2020 enfrenta a los países de América Latina a una nueva crisis, la del COVID-19. Se trata de una situación inédita que se suma a las numerosas crisis sociales y económicas que ya enfrentaba el continente. En este contexto, los gobiernos se han apresurado a tomar medidas tan excepcionales como la situación que se enfrenta, en algunos casos en detrimento de los derechos humanos. Este tipo de medidas afectan diversos ámbitos de los derechos humanos, entre ellos, los derechos digitales.
A nivel regional destacan la situación de México y Brasil, que en los últimos meses han impulsado importantes iniciativas legales relativas al uso de la tecnología y las telecomunicaciones. En la situación de pandemia aprobar rápidamente este tipo de propuestas, que amenazan derechos, puede ser particularmente viable. Las medidas sanitarias de distanciamiento físico y confinamiento limitan las posibilidades de ejercer una oposición articulada y de que la sociedad civil participe en el debate político.
Por otro lado, lejos de ser iniciativas puntuales o locales, las propuestas normativas desarrolladas en México y Brasil podrían generar una tendencia en la región, ya que incursionan en ámbitos poco regulados en la actualidad en América Latina. Así, podrían sentar precedentes peligrosos para otros países del continente.
En el caso de México, la iniciativa de reforma responde a la necesidad de adecuar la normativa nacional de acuerdo a lo dispuesto en el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC). Sin embargo, la propuesta — que reforma la Ley Federal del Derecho de Autor y al Código Penal Federal — trasciende los compromisos adquiridos por el país en dicho Tratado. Llama la atención además la innecesaria premura con la que se ha tramitado la reforma. De hecho, la propuesta fue aprobada el 29 de junio, antes incluso de la entrada en vigencia del T-MEC, que prevé un plazo de tres años para la realización de los ajustes normativos necesarios. Como ya se ha señalado, este proceso acelerado ha implicado la exclusión de la sociedad civil en el debate (1).
Las consecuencias de la aprobación de esta reforma se concentran en dos aspectos: se instala de facto la censura digital y se criminaliza la elusión de los candados digitales.
En el primer caso, la reforma a la Ley Federal del Derecho de Autor establece un mecanismo de “notificación y retirada”, que obliga a los proveedores de Internet a remover las publicaciones o contenidos cuando se alegue violación de derechos de autor (Reformas al art. 114 de la Ley Federal de Derechos de Autor). El señalamiento es suficiente, ya que no se solicitan evidencias que lo sustenten. Tampoco se requiere intervención de una autoridad judicial, ni se establece un debido proceso. En la práctica se habilita la posibilidad de censurar contenidos. Es decir, la norma se presta para abusos, ya que permitiría la retirada masiva de contenidos independientemente de si es cierto que se infringen algún aspecto relativo a los derechos de autor (1).
Con respecto a la elusión de candados, la reforma prevé sanciones de hasta 10 años de prisión por la elusión de “medidas tecnológicas de protección” (Reformas al art. 427 del Código Penal). Se trata de los candados digitales que fabricantes o desarrolladores de hardware imponen a sus productos, con el fin de impedir infracciones a sus derechos de autor. Esto puede evitar, por ejemplo, la realización de copias o el acceso a información contenida en equipos y sistemas.
Sin embargo, los candados — además de proteger los derechos de autor — en la práctica impiden también el desarrollo de actividades legítimas por parte de quienes adquieren equipos y dispositivos. Por ejemplo, los pequeños negocios que realizan reparaciones de equipo con frecuencia requieren eludir los candados para poder desarrollar su trabajo (1). No obstante, la ley penaliza la acción de eludir el candado en todos los casos, independientemente del fin para el que se realiza y sin considerar si en la práctica se están violentando los derechos de autor o no.
Esta reforma entró en vigencia a inicios de julio. No obstante, el 3 de agosto la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) interpuso una acción de inconstitucionalidad en contra de las reformas (2) que aún no ha sido resuelta.
También es significativo el caso de Brasil. En mayo de este mismo año se presentó ante el senado el Proyecto de Ley 2630/2020, “Ley Brasileña de Libertad, Responsabilidad y Transparencia en Internet”(3), conocida como proyecto de ley sobre las Fake News. Sin duda, poner freno a la proliferación de noticias falsas es una necesidad sentida en Brasil; un país profundamente marcado por el peso de este fenómeno en la última campaña electoral presidencial (4). Sin embargo, a pesar de que la propuesta normativa cuenta con algunos avances en ese sentido, su aprobación también implicaría graves retrocesos en materia de privacidad y libertad de expresión.
En este caso también llama la atención la rápida tramitación de la iniciativa. Fue presentada al Senado el 13 de mayo y, a pesar de que recibió más de 150 mociones, fue aprobada el 30 de junio. Se trata de una tramitación express, propiciada por el contexto de pandemia, aunque las medidas que dispone no son puntuales para la emergencia (5). En consecuencia, organizaciones de la sociedad civil reclaman una mayor discusión de la propuesta, de manera que se puedan subsanar los riesgos que se plantean a continuación.
Las principales preocupaciones vinculadas a este proyecto tienen que ver con la trazabilidad de las comunicaciones y la identificación de las personas usuarias.
Con respecto a este segundo aspecto, según el proyecto de ley, las personas usuarias estarían en la obligación de presentar documentación que confirme los datos brindados a las plataformas si alguien presentara alguna queja con respecto a su cuenta (Arts. 5 y 7). Si bien la propuesta inicial aspiraba a recolectar datos de identificación de la totalidad de las personas usuarias de redes sociales y plataformas de mensajería privada, la formulación actual sigue implicando en la práctica la recolección de información de un importante número de cuentas. Además, un abuso de este mecanismo de denuncia podría llevar a una identificación masiva (6).
En cuanto a la trazabilidad, la propuesta de ley obliga a los servicios de mensajería privado a guardar durante tres meses los registros de mensajes en cadena que se hagan virales. En este sentido, se considera viral el envío de un mismo mensaje por más de 5 usuarios, que alcance en un plazo de 15 días, a más de 1.000 personas (Art. 10). Esta medida obligaría a las plataformas de mensajería a monitorear el flujo de mensajes entre personas usuarias y, en consecuencia, implicaría instalar en el país un sistema de vigilancia masiva (4).
Las plataformas también conservarían los datos de quienes participen en dichas cadenas de forma legítima o incluso involuntaria (3). Además, en la práctica, aunque fuera por un menor plazo de tiempo, debería guardarse el registro de cualquier mensaje enviado, ya que no hay manera de saber a priori si se viralizará o no (5).
Algunos análisis legales realizados a este respecto plantean que esta retención indiscriminada de metadatos de manera preventiva, vulnera garantías constitucionales — como la presunción de inocencia — ya que se parte de que cualquier persona que usa un servicio de mensajería privada es sospechosa (7).
En síntesis, la medida implicaría una importante vulneración del derecho a la privacidad y aportaría pocos beneficios, ya que burlar este sistema de rastreo no sería difícil para quienes promueven la desinformación de forma profesionalizada.
En contrapartida, la afectación sería importante para periodistas, activistas o personas defensoras de derechos humanos (5 y 7). Por ejemplo, en contextos en los que ya se ha implementado el mecanismo de “notificación y retirada” propuesto para México, se han constatado prácticas de censura injustificada (8). Así, la medida podría favorecer la censura de contenidos propuestos por personas y organizaciones defensoras de derechos humanos. Por otro lado, el acopio masivo de metadatos — como se propone en el caso de Brasil — podría favorecer prácticas de control y vigilancia ilegal contra las personas defensoras.
Expresamos nuestro apoyo a quienes en México y Brasil trabajan por frenar estas reformas regresivas y por proteger la privacidad y los derechos digitales en nuestra región.
Referencias
(1) R3D y otros (2020). #NiCensuraNiCandados: Reformas para implementar el TMEC pretender establecer mecanismos de censura y criminalizar la elusión de candados digitales. Disponible en https://r3d.mx/2020/06/17/nicensuranicandados-reformas-para-implementar-el-tmec-pretenden-establecer-mecanismos-de-censura-y-criminalizar-la-elusion-de-candados-digitales/
(2) R3D (2020). CNDH considera inconstitucionales reformas a la Ley Federal de Derecho de Autor y al Código Penal Federal. Disponible en https://r3d.mx/2020/08/10/cndh-considera-inconstitucionales-reformas-a-la-ley-federal-de-derecho-de-autor-y-al-codigo-penal-federal/?utm_campaign=meetedgar&utm_medium=social&utm_source=meetedgar.com
(3) Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet. Disponible en https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1909983
(4) Ituassu et al. (2020). Comunicación política, elecciones y democracia: las campañas de Donald Trump y Jair Bolsonaro. Disponible en https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-48672019000200011
(5) Colectivo Construçao. Debate sobre o PL das Fake News. Disponible en https://www.facebook.com/coletivoconstrucaosf/videos/1027802397617747
(6) Coaliçao Direitos Na Rede (2020). Os Desafios da Câmara dos Deputados no PL das Fake News. Disponible en
http://plfakenews.direitosnarede.org.br/os-desafios-da-camara-dos-deputados-no-pl-das-fake-news/
(7) Data privacy research (2020). Rastreabilidade, metadados e direitos fundamentais: nota técnica sobre o projeto de lei 2630/2020. Disponible en https://www.dataprivacybr.org/wp-content/uploads/2020/07/Data-Privacy-Brasil.-Rastreabilidade-e-Direitos-Fundamentais.-PL-2630.2020.pdf
Proyectos de ley
http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/64/2020/jun/20200630-IV.pdf
http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/64/2020/jun/20200630-V.pdf
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1909983